!

..."ΣΤΟΥΣ ΑΝΘΡΩΠΟΥΣ ΤΟΥ ΦΘΙΝΟΠΩΡΟΥ ΠΟΥ ΜΕ ΤΗ ΣΟΦΙΑ ΤΟΥΣ ΜΑΣ ΧΑΡΙΖΟΥΝ ΤΗΝ ΑΝΟΙΞΗ"... !
ΟΙ ΔΩΡΕΑΝ ΠΑΡΟΧΕΣ ΥΓΕΙΑΣ ΚΑΙ ΠΡΟΝΟΙΑΣ ΕΙΝΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΚΑΘΕ ΠΟΛΙΤΙΣΜΕΝΟΥ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ !!!! Η ΒΟΗΘΕΙΑ ΣΤΟ ΣΠΙΤΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΑΡΑΜΕΙΝΕΙ ΚΡΑΤΙΚΗ ΚΑΙ ΝΑ ΠΑΡΕΧΕΤΑΙ ΔΩΡΕΑΝ ΣΕ ΟΣΟΥΣ ΤΗΝ ΕΧΟΥΝ ΑΝΑΓΚΗ !!!! ΠΑΡΟΧΗ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΗΣ ΚΑΙ ΣΥΣΤΗΜΑΤΙΚΗΣ ΦΡΟΝΤΙΔΑΣ ΗΛΙΚΙΩΜΕΝΩΝ ΚΑΙ ΑΤΟΜΩΝ ΜΕ ΕΙΔΙΚΕΣ ΑΝΑΓΚΕΣ.

Αναγνώστες

Κυριακή, 4 Μαΐου 2014

Το Ελεγκτικό συνέδριο δεν ενέκρινε Προγραμματική σύμβαση με ΚΟΙΝΣΕΠ-Διαβάστε την απόφαση

Το Ελεγκτικό συνέδριο δεν ενέκρινε Προγραμματική σύμβαση με ΚΟΙΝΣΕΠ-Διαβάστε την απόφαση


Επειδή πολύς λόγος γίνεται για τις ΚΟΙΝΣΕΠ και στην Κω.
Βρήκαμε απόφαση του Ελεγκτικού συνεδρίου (πράξη 250/2013): για να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ Δήμου ΧΧΧ και της «Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης ΧΧΧ».
Αξίζει να διαβάσετε όλη την απόφαση (που παραθέτουμε ολόκληρη στο τέλος) που μεταξύ άλλων αναφέρει ότι «... πρόκειται για απευθείας ανάθεση δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης...».
Το Ελεγκτικό Συνέδριο καταλήγει: «Κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου προγραμματικής σύμβασης».
Δεν γνωρίζουμε σε ποιο Δήμο αναφέρεται αλλά έχει αρκετό ενδιαφέρον.
Επειδή λοιπόν βρισκόμαστε σε προεκλογική περίοδο και όλοι θυμόμαστε ότι η προηγούμενη προεκλογική περίοδος στηρίχθηκε στις «Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις» που αποτέλεσαν και το «βαρύ πυροβολικό» του σημερινού Δημάρχου Κ. Καίσερλη, πιστεύουμε ότι ήρθε η ώρα να κάνει έναν απολογισμό.
Ας δώσει απαντήσεις στα ερωτήματα:
Ποιες συνεργατικές προχώρησαν;
Ποιες προγραμματικές συμβάσεις πληρώθηκαν;
Πόσοι νέοι άνθρωποι επιστήμονες πληρώθηκαν για τις υπηρεσίες που πρόσφεραν;
Τι μέλλον θα έχουν οι πρόσφατες αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου μεταξύ Δήμου Κω, ΚΟΙΝΣΕΠ «ΕΣΤΙΑ» και ΚΟΙΝΣΕΠ «ΘΕΡΑΠΑΙΝΙΣ»;


ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
Z΄ ΚΛΙΜΑΚΙΟ
ΠΡΑΞΗ 250/ 2013
Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο, και τους Γρηγόριο Βαλληνδρά, Πάρεδρο και κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Ηλία Καμπίτση, Εισηγητή.
Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 18 Νοεμβρίου και στις 2 Δεκεμβρίου 2013.
Για να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου της προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Δήμου ΧΧΧ και της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΧΧΧ», για την πρόσληψη του αναγκαίου προσωπικού για τη λειτουργία των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών του Δήμου, που υποβλήθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις 6.11.2013 (αριθ. πρωτ. Ε.Σ. 72443) και συμπληρώθηκε στις 14.11.2013 (αριθ. πρωτ. Ε.Σ. 74562).
Άκουσε την εισήγηση του Εισηγητή Ηλία Καμπίτση.
Σκέφθηκε κατά το νόμο
και έκρινε τα ακόλουθα
Ι. Το ελεγχόμενο σχέδιο προγραμματικής σύμβασης, οποίου το οικονομικό αντικείμενο καταβάλλεται αποκλειστικά από το Δήμο ΧΧΧ και ανέρχεται σε 673.406,55 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ (23%), παραδεκτά εισάγεται ενώπιον του Κλιμακίου για έλεγχο νομιμότητας, κατ' εφαρμογή του άρθρου 36 του ν. 4129/2013 (ΦΕΚ Α΄ 52).
ΙΙ. 1. Στο άρθρο 100 παρ. 1 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α΄ 87), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012 (ΦΕΚ Α΄ 85), ορίζεται ότι «α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, οι περιφέρειες, ... μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο, μεταξύ τους ή και με φορείς του δημόσιου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. ... 2.α. Στις προγραμματικές συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. ... 4. Για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων ... επιτρέπεται η απασχόληση προσωπικού του ενός συμβαλλομένου στον άλλον, ...».
2. Το π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών", όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α΄ 64), ορίζει στο άρθρο 2 ότι «1. ... α) ''Δημόσιες συμβάσεις'' είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών ... δ) ''Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών'' είναι δημόσιες συμβάσεις, ... οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο Παράρτημα II. ... 8. ... ''πάροχος υπηρεσιών'' είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ... που προσφέρει ... την παροχή υπηρεσιών στην αγορά ... 9. ''Αναθέτουσες αρχές'' είναι το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, ... 11. α) ''Ανοικτές διαδικασίες'' είναι οι διαδικασίες, στο πλαίσιο των οποίων κάθε ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλλει προσφορά. ... δ) ''Διαδικασίες με διαπραγμάτευση'' είναι οι διαδικασίες, στο πλαίσιο των οποίων οι αναθέτουσες αρχές διαβουλεύονται με τους οικονομικούς φορείς της επιλογής τους και διαπραγματεύονται τους όρους της σύμβασης με έναν ή περισσότερους από αυτούς. ...», στο άρθρο 20 ότι «Η σύναψη των συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες οι οποίες περιλαμβάνονται στο Παράρτημα ΙΙ Β, ρυθμίζεται από το άρθρο 53 και το άρθρο 29, παράγραφος 4. ...», στο άρθρο 21 ότι «Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο Παράρτημα ΙΙ Α και υπηρεσίες αναφερόμενες στο Παράρτημα ΙΙ Β, συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 22 έως 37 και 40 έως 55, όταν η αξία των υπηρεσιών του Παραρτήματος ΙΙ Α υπερβαίνει την αξία των υπηρεσιών του Παραρτήματος ΙΙ Β. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, η σύμβαση συνάπτεται σύμφωνα με τα άρθρα 53 και 29 παράγραφος 4», στο άρθρο 22 ότι «Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. ... Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στα άρθρα 24 και 25, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού» και στο άρθρο 25 ότι «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:1) Προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις ... υπηρεσιών: α) ... β) εάν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τις ... αναθέτουσες αρχές, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή με διαπραγμάτευση διαδικασίες με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού. ...».
3. Περαιτέρω, ο Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006 (ΦΕΚ A΄ 114), ορίζει στο άρθρο 209 ότι «1. ... 2. Η παροχή των κάθε είδους υπηρεσιών ... ρυθμίζεται με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών. ... 10. (όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με το άρθρο 20 παρ. 13 του ν. 3731/2008 -ΦΕΚ Α΄ 263) Η σύναψη σύμβασης παροχής υπηρεσιών με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης ρυθμίζεται με ανάλογη εφαρμογή των ... διατάξεων του άρθρου 25 των προεδρικών διαταγμάτων 59/2007 (ΦΕΚ 59 Α΄) και 60/2007 (ΦΕΚ 64 Α΄), όπως ισχύουν.» και στο άρθρο 273 ότι «1. Μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος της παραγράφου 2 του άρθρου 209 οι κάθε είδους υπηρεσίες ... διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 28/1980 (ΦΕΚ 11 Α΄) ...», το τελευταίο δε π.δ. ορίζει στο άρθρο 11 ότι «1. Η εκτέλεσις δημοτικών ... έργων και προμηθειών διέπεται υπό των διατάξεων του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικος και των διατάξεων του παρόντος Διατάγματος και ενεργείται επί τη βάσει ... συμβάσεως, συναπτομένης κατόπιν τακτικής δημοπρασίας, πλην των περιπτώσεων, όπου, κατά νόμον, δεν απαιτείται αύτη ...».
ΙΙΙ. 1. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται τα εξής:
Α Δημόσια σύμβαση υπηρεσιών είναι σύμβαση από επαχθή αιτία που συνάπτεται μεταξύ ενός παρόχου υπηρεσιών και μίας αναθέτουσας αρχής (απόφ. ΔΕΕ της 19ης Απριλίου 2007, C- 295/05, «Asociasiόn Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) κατά Transformaciόn Agraria SA (Tragsa), Administratiόn del Estado», σκ. 48) ανεξάρτητα από το αν ο αντισυμβαλλόμενος της αναθέτουσας αρχής φορέας ασκεί κατά κύριο λόγο κερδοσκοπική δραστηριότητα, αν διαθέτει την οργανωτική δομή επιχείρησης ή αν δραστηριοποιείται σε τακτική βάση στην αγορά (απόφ. ΔΕΕ της 9ης Ιουνίου 2009, C- 480/06, Επιτροπή/Γερμανίας, σκ. 33, της 13ης Ιανουαρίου 2005, C- 84/03, Επιτροπή/Ισπανίας, σκ. 33 – 40 και της 18ης Νοεμβρίου 1999, C- 107/98, «Teckal Srl και Comune di Viano,Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia», σκ. 51 και απόφ. ΔΕΕ της 23 ης Δεκεμβρίου 2009, C- 305/08, «CoNISMa», σκ. 30 και 45). Περαιτέρω, η ανάθεση με διαπραγμάτευση χωρίς να προηγηθεί δημοσίευση προκήρυξης αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, που επιτρέπεται μόνον στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις (αποφ. ΔΕΕ, της 13.1.2005, C- 84/2003, Επιτροπή/Ισπανίας, σκ. 47-49 και πρβλ., της 18.12.2007, C- 481/06 Επιτροπή /Ελλάδος, σκ. 11-17 και της 2.10.2008, C- 157/06 Επιτροπή/Ιταλίας, σκ. 23), τα κράτη μέλη δε δεν δύνανται να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία αυτή που δεν προβλέπονται από την Οδηγία (αποφ. ΔΕΕ της 13.1.2005 C- 84/2003, Επιτροπή/Ισπανίας, απόφαση της 13.1.2005, σκ. 47-49).
Β. Οι προγραμματικές συμβάσεις είναι συμφωνίες που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση δημοσίων υπηρεσιών και την άσκηση δραστηριοτήτων, μέσω της σύμπραξης των φορέων της τοπικής αυτοδιοίκησης με λοιπούς δημόσιους φορείς. Σκοπό έχουν να διευκολύνουν τη μελέτη και εκτέλεση έργων και την παροχή υπηρεσιών με αναπτυξιακό χαρακτήρα σε τοπικό επίπεδο προκειμένου να παρακαμφθούν τυχόν γραφειοκρατικές αγκυλώσεις, αλληλοεπικαλύψεις αρμοδιοτήτων και άλλοι ανασταλτικοί παράγοντες που επιβραδύνουν τους ρυθμούς εκτέλεσης των έργων και καθυστερούν την ανάπτυξη και την εν γένει βελτίωση της ποιότητας ζωής των κατοίκων των περιοχών αυτών (ΕΣ VI Τμ. 3236, 390/2013), υπό την προϋπόθεση όμως, όσον αφορά ειδικότερα στις υπηρεσίες, ότι ο σκοπός τους δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί με άλλο νόμιμο τρόπο και ότι δεν λειτουργούν ως ισοδύναμη ή εναλλακτική με την ειδικά προβλεπόμενη από την κείμενη νομοθεσία διαδικασία επίλυσης του ανακύπτοντος ζητήματος, διότι σε διαφορετική περίπτωση ο θεσμός της προγραμματικής σύμβασης θα μετατρεπόταν σε εργαλείο παράκαμψης των κείμενων διατάξεων (ΕΣ VI Τμ. 4141, 26/2013, 1380, 289, 28/2012). Στο πλαίσιο αυτό οι συμβαλλόμενοι στις συμβάσεις αυτές φορείς οφείλουν αφενός μεν να εκπληρώνουν τις υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει και οι οποίες, αλληλοσυμπληρούμενες τελούν σε αναλογία μεταξύ τους, αφετέρου δε να συμβάλλουν κατά το αντιστοιχούν σ' αυτούς μερίδιο στην επίτευξη του επιδιωκόμενου συμβατικού αντικειμένου (ΕΣ Τμ. Μείζ. Επτ. Συνθ. 2769, 2770, 2771/2011, VI Τμ. 607/2012). Ο σκοπός επομένως και η λειτουργία των προγραμματικών συμβάσεων είναι απολύτως διαφορετικός από αυτόν που επιτελείται με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, από τις οποίες διακρίνονται απολύτως και για τις οποίες η εθνική και η κοινοτική νομοθεσία θέτει ειδικό σύστημα κανόνων δικαίου. Ειδικότερα, κατά την κατάρτιση των προγραμματικών συμβάσεων τα μέρη δεν εκκινούν από αντίθετη αφετηρία συμφερόντων, όπως στις από επαχθή αιτία αμφοτεροβαρείς δημόσιες συμβάσεις όπου αποσκοπούν στην ικανοποίηση διακριτών συμφερόντων με προέχον στοιχείο την ανταλλακτική σχέση παροχής και αντιπαροχής, αλλά από κοινή αφετηρία συμπράττοντας κατά το δυνατόν ισόρροπα για την υλοποίηση των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών στο πλαίσιο κοινά εξυπηρετούμενου δημοσίου σκοπού (ΕΣ Ζ΄ Κλιμ. 207, 165/2013, πρβλ. για τα χαρακτηριστικά της συνεργασίας για εκπλήρωση καθήκοντος γενικού συμφέροντος σε σχέση με την σύμβαση παροχής υπηρεσιών τις προτάσεις της Γενικής Εισαγγελέως στην υπόθεση C-159/11, «Azienda Sanitaria Locale di Lecce», σκ. 72 επ.), χωρίς η όποια χρηματική μετακίνηση από τον έναν φορέα στον άλλο να έχει τον χαρακτήρα ανταλλάγματος (C- 159/11, «Azienda Sanitaria Locale di Lecce», σημ. 75 επ.), αφού οι περιουσιακές μετακινήσεις περιορίζονται στην κάλυψη των απαραίτητων δαπανών για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου κατά το λόγο συμμετοχής κάθε συμβαλλόμενου μέρους. Άλλωστε η έναντι αμοιβής παροχή υπηρεσιών αποτελεί χαρακτηριστικό των δημοσίων συμβάσεων που υπόκειται στους κανόνες της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων. Ενόψει αυτών δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση αλλά σύμβαση παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 2 του π.δ. 60/2007 κάθε σύμβαση που συνάπτεται από επαχθή αιτία και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών που περιλαμβάνονται στο παράρτημα II της οδηγίας 2004/18 (ήδη Παραρτήματα VI και VII του κανονισμού 213/2008). Ο επαχθής δε χαρακτήρας της σύμβασης δεν αναιρείται από το γεγονός ότι ο αντισυμβαλλόμενος δεν προσδοκά το κέρδος και η διασταλτική αυτή ερμηνεία της έννοιας της εξ επαχθούς αιτίας σύμβασης υπαγορεύεται από την ανάγκη να διασφαλισθεί η πρακτική αποτελεσματικότητα των οδηγιών 2004/17 και 2004/18 και να αποτραπεί η καταστρατήγηση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, μέσω της συνομολόγησης άλλων μορφών αμοιβής από τις οποίες δεν προκύπτει απευθείας ο σκοπός της επίτευξης κέρδους. Επιπλέον, για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως σύμβασης παροχής υπηρεσιών δεν ασκεί επιρροή και το ότι ο αντισυμβαλλόμενος οικονομικός φορέας δεν ασκεί κατά κύριο λόγο κερδοσκοπική δραστηριότητα, δεν διαθέτει την οργανωτική δομή επιχείρησης ή τέλος, δεν δραστηριοποιείται σε μόνιμη βάση στην αγορά (πρβλ. απόφαση C 386/11 «Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG», παρ. 28 επ. και απόφαση C- 159/11, «Azienda Sanitaria Locale di Lecce», παρ. 25 επ. με παραπομπή στις σκέψεις 32-34 των προτάσεων της Γενικής Εισαγγελέως στην ίδια απόφαση).
2. Περαιτέρω, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται επίσης ότι για την ανάθεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών από τους δήμους και εφόσον ο προϋπολογισμός της σχετικής υπηρεσίας εμπίπτει στα όρια εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου εφαρμόζονται οι προαναφερόμενες διατάξεις του π.δ. 60/2007. Συνεπώς για την σύναψη συμβάσεων παροχής υπηρεσιών θα πρέπει, κατά κανόνα, να διενεργείται διαγωνισμός, ενώ κατ' εξαίρεση η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάψει σύμβαση παροχής υπηρεσιών με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, εφόσον η σύμβαση εντάσσεται στο Παράρτημα ΙΙΑ της οδηγίας 2004/18 (ήδη Παράρτημα VI του κανονισμού 213/2008), στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του ως άνω άρθρου 25, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα, είναι στενά ερμηνευτέες και το βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται (ΕΣ VI Τμ. 2378/2011). Εξάλλου, κατά τη ρητή πρόβλεψη του άρθρου 209 παρ. 10 του ν. 3463/2006, και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που εντάσσονται στο Παράρτημα ΙΙΒ της οδηγίας 2004/18 (ήδη Παράρτημα VIΙ του κανονισμού 213/2008) και συνάπτονται από τους δήμους με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς την προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, διέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007. Για δε την, κατά παραπομπή του ως άνω άρθρου 209 του ν. 3463/2006, εφαρμογή του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007 και στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που εντάσσονται στο Παράρτημα ΙΙΒ της οδηγίας 2004/18 δεν αποτελεί εμπόδιο το άρθρο 20 του ίδιου π.δ/τος, καθόσον ο εθνικός νομοθέτης δεν κωλύεται, εν όψει της αρχής της διαφάνειας που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις, να περιλάβει αυστηρότερες προϋποθέσεις σε σχέση με τον κοινοτικό νομοθέτη για το δικαίωμα προσφυγής των δήμων στην εξαιρετική αυτή διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων.
IV. 1. Ο ν. 4019/2011 «Κοινωνική Οικονομία και Κοινωνική Επιχειρηματικότητα και λοιπές διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 216) ορίζει στο άρθρο 1 ότι «Για την εφαρμογή του νόμου αυτού ισχύουν τα εξής: 1. «Κοινωνική Οικονομία» είναι το σύνολο των οικονομικών, επιχειρηματικών, παραγωγικών και κοινωνικών δραστηριοτήτων, οι οποίες αναλαμβάνονται από νομικά πρόσωπα ή ενώσεις προσώπων, των οποίων ο καταστατικός σκοπός είναι η επιδίωξη του συλλογικού οφέλους και η εξυπηρέτηση γενικότερων κοινωνικών συμφερόντων. ... 5. «Κοινωνική Φροντίδα» είναι η παραγωγή και παροχή αγαθών, καθώς και υπηρεσιών υγείας και κοινωνικής πρόνοιας για συγκεκριμένες ομάδες του πληθυσμού, όπως οι ηλικιωμένοι, τα βρέφη, τα παιδιά, τα άτομα με αναπηρία και τα άτομα με χρόνιες παθήσεις», στο άρθρο 2 ότι «1. θεσπίζεται η Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση (Κοιν.Σ.Επ.), ως φορέας της Κοινωνικής Οικονομίας. Είναι αστικός συνεταιρισμός με κοινωνικό σκοπό και διαθέτει εκ του νόμου την εμπορική ιδιότητα. Τα μέλη της Κοιν.Σ.Επ. μπορούν να είναι είτε φυσικά πρόσωπα είτε φυσικά πρόσωπα και νομικά πρόσωπα. ... 2. Ανάλογα με τον ειδικότερο σκοπό τους, οι Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις διακρίνονται στις εξής κατηγορίες: α) Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις Ένταξης, οι οποίες αφορούν στην ένταξη στην οικονομική και κοινωνική ζωή των ατόμων που ανήκουν στις Ευάλωτες Ομάδες Πληθυσμού. ... β) Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις Κοινωνικής Φροντίδας, οι οποίες αφορούν στην παραγωγή και παροχή προϊόντων και υπηρεσιών κοινωνικού - προνοιακού χαρακτήρα σε συγκεκριμένες ομάδες πληθυσμού, όπως οι ηλικιωμένοι, τα βρέφη, τα παιδιά, τα άτομα με αναπηρία και τα άτομα με χρόνιες παθήσεις. γ) Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις Συλλογικού και Παραγωγικού Σκοπού, οι οποίες αφορούν την παραγωγή προϊόντων και παροχή υπηρεσιών για την ικανοποίηση των αναγκών της συλλογικότητας (πολιτισμός, περιβάλλον, οικολογία, εκπαίδευση, παροχές κοινής ωφέλειας, αξιοποίηση τοπικών προϊόντων, διατήρηση παραδοσιακών δραστηριοτήτων και επαγγελμάτων κ.α.) ...» και στο άρθρο 12 ότι «1. ... 5. Οι Κοιν.Σ.Επ. ως συμβαλλόμενοι μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με αντισυμβαλλόμενους το Δημόσιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και τους Ο.Τ.Α. πρώτου και δεύτερου βαθμού, για την υλοποίηση δράσεων που αναφέρονται στους καταστατικούς σκοπούς των αντισυμβαλλομένων, τηρουμένων, κατά τα λοιπά, των αναφερομένων στο άρθρο 100 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87)».
2. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγονται τα ακόλουθα: Με το ν. 4019/2011 εισάχθηκε στο εθνικό δίκαιο η έννοια της Κοινωνικής Οικονομίας, ως ενδιάμεσου τομέα μεταξύ του κράτους και της αγοράς, στον οποίο οι οικονομικές δραστηριότητες διεξάγονται με κοινωνικούς σκοπούς και στόχους (Κοινωνική Επιχειρηματικότητα). Ως φορέας για την προώθηση της Κοινωνικής Επιχειρηματικότητας επελέγη η νομική μορφή της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης, η οποία είναι αστικός συνεταιρισμός με κοινωνικό σκοπό και διαθέτει εκ του νόμου την εμπορική ιδιότητα. Η επιχείρηση αυτή, ενόψει της ανωτέρω ιδιότητάς της και του ότι αποτελεί φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, θεωρείται επιχείρηση κατά την έννοια των άρθρων 101, 102, 106, 107 και 108 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και ως τέτοια υπόκειται στους ευρωπαϊκούς κανόνες περί ανταγωνισμού και κρατικών ενισχύσεων (βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την προώθηση των συνεταιριστικών εταιρειών στην Ευρώπη, COM(2004) 18 τελικό, σελ. 15) και εμπίπτει στην έννοια του ''παρόχου υπηρεσιών'' κατά το άρθρο 2 του π.δ. 60/2007. Τα προνόμια δε που η επιχείρηση αυτή απολαμβάνει θα πρέπει να τελούν σε αναλογία με τους εκάστοτε υπάρχοντες νομικούς περιορισμούς, ούτως ώστε να μην οδηγούν σε αθέμιτο ανταγωνισμό και να μην επιτρέπουν την χρήση της συνεταιριστικής αυτής μορφής από μη καλόπιστους συνεταιρισμούς (πρβλ. ανωτέρω ανακοίνωση της Επιτροπής σελ. 15). Περαιτέρω, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη επιτρέπεται, υπό τη νομική μορφή της προγραμματικής σύμβασης, η συνεργασία μεταξύ των επιχειρήσεων αυτών, ως κυρίως συμβαλλομένων μερών, και του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των φορέων του δημοσίου τομέα, τηρουμένων όμως απαραιτήτως κατά τα λοιπά των όρων και των προϋποθέσεων που απαιτούνται από το νόμο για τη νόμιμη σύναψη προγραμματικών συμβάσεων. Δεν επιτρέπεται δηλαδή, υπό το πρόσχημα και την κάλυψη μίας προγραμματικής συμφωνίας και του κοινωνικού σκοπού που οι επιχειρήσεις αυτές επιδιώκουν, να υποκρύπτεται απευθείας ανάθεση υπηρεσιών σ' αυτές κατά καταστρατήγηση των προαναφερόμενων διατάξεων του ν. 3463/2006 και του π.δ. 60/2007.
V.Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
1) Με την 268/23.9.2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ ΧΧΧ (ορθή επανάληψη) εγκρίθηκε η σύναψη προγραμματικής σύμβασης με την Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΧΧΧ» και το διακριτικό τίτλο «ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ.», για την πρόσληψη του αναγκαίου εξειδικευμένου και βοηθητικού προσωπικού προκειμένου να συνεχιστεί η εύρυθμη λειτουργία των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών του Δήμου, η δαπάνη της οποίας θα βαρύνει αποκλειστικά τις πιστώσεις του Δήμου. Συγκεκριμένα οι εκπεφρασμένες ανάγκες του Δήμου σε προσωπικό ήταν οι ακόλουθες: 5 ΠΕ ΝΗΠΙΑΓΩΓΟΙ, 12 ΤΕ ΒΡΕΦΟΝΗΠΙΟΚΟΜΟΙ, 20 ΔΕ ΒΟΗΘΟΙ ΒΡΕΦΟΝΗΠΙΟΚΟΜΩΝ, 5 ΔΕ ΜΑΓΕΙΡΕΣ, 2 ΥΕ ΒΟΗΘΟΙ ΜΑΓΕΙΡΩΝ και 5 ΥΕ ΕΡΓΑΤΕΣ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ.
2) Οι λόγοι που επικαλείται ο Δήμος για τη σύναψη της ελεγχόμενης προγραμματικής σύμβασης είναι η ανεπάρκειά του σε προσωπικό, καθόσον το αντίστοιχο υπηρετούν μόνιμο προσωπικό ανέρχεται σε έξι άτομα. Ειδικότερα, στο 194/14.11.2013 έγγραφο του Δημάρχου ΧΧΧ αναφέρεται ότι α) οι συνολικές ανάγκες σε προσωπικό, για τη λειτουργία 3 παιδικών και 2 βρεφικών σταθμών, που θα εξυπηρετήσουν 350 παιδιά, είναι 56 άτομα διαφόρων ειδικοτήτων, β) με την 82/19.03.2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου προγραμματίσθηκε η πρόσληψη 16 ατόμων με σχέση εργασίας ΙΔΟΧ για τις ανάγκες του Δήμου, από το οποίο επρόκειτο να διατεθούν 8 άτομα και ειδικότερα 4 κατηγορίας ΤΕ Βρεφονηπιοκόμων, 3 κατηγορίας ΔΕ Βοηθών Βρεφονηπιοκόμων και 1 κατηγορίας ΔΕ Μαγείρων για τη λειτουργία των παιδικών σταθμών, γ) με την ΔΙΠΠ/Φ.ΕΓΚΡ.1/102/15321/29.7.2013 απόφαση της Επιτροπής του άρθρου 2 παρ. 1 της 33/2006 ΠΥΣ εγκρίθηκε η απασχόληση 8 ατόμων, το σύνολο των οποίων κατανεμήθηκε προς κάλυψη λοιπών αναγκών του Δήμου, δ) με την 232/19.8.2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου προγραμματίσθηκε η πρόσληψη 26 ατόμων για τη λειτουργία των παιδικών σταθμών στο πλαίσιο του ΕΣΠΑ, χωρίς να έχει ακόμα εγκριθεί η πρόσληψή τους και ε) με την 231/19.8.2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου προσλήφθηκαν, για τη λειτουργία των παιδικών σταθμών 34 άτομα, με δίμηνες συμβάσεις οι οποίες λήγουν στις 18.11.2013.
3) Ως αντισυμβαλλόμενη επιχείρηση επιλέχθηκε η «ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΧΧΧ», που ιδρύθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4019/2011 και έχει αριθμό Μητρώου Επιχειρηματικότητας Δ 00046. Όπως προκύπτει από το άρθρο 3 του προσκομισθέντος καταστατικού, σκοπός της είναι η παραγωγή προϊόντων και η παροχή υπηρεσιών για την ικανοποίηση των αναγκών της συλλογικότητας (πολιτισμός, περιβάλλον, οικολογία, εκπαίδευση, παροχές κοινής ωφέλειας, αξιοποίηση τοπικών προϊόντων, διατήρηση παραδοσιακών δραστηριοτήτων και επαγγελμάτων κ.α.), για την ευόδωση δε των σκοπών αυτών μπορεί να ασκήσει οποιασδήποτε μορφής οικονομική δραστηριότητα παραγωγικού, καταναλωτικού, εμπορικού, μεταφορικού, τουριστικού, οικοδομικού, αναπτυξιακού, κοινωνικού, εκπαιδευτικού, αθλητικού ή πολιτιστικού χαρακτήρα.
4) Ως κριτήριο επιλογής της ανωτέρω αντισυμβαλλόμενης αναφέρεται η προηγούμενη καλή εμπειρία που αναδείχθηκε από τη συνεργασία της με άλλους Δήμους. Εντούτοις και χωρίς να έχει μεσολαβήσει κανενός είδους διαγωνιστική διαδικασία, στο φάκελο της υπόθεσης περιέχονται προσφορές και από άλλες όμοιες επιχειρήσεις, οι οποίες, κατά το 194/14.11.2013 έγγραφο του Δημάρχου, αποκλείστηκαν είτε λόγω έλλειψης εμπειρίας, είτε λόγω έλλειψης οργάνωσης, είτε ως μη συμφέρουσες οικονομικά. Συγκεκριμένα προσκομίσθηκαν α) η οικονομική προσφορά της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης «ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ.», η οποία ανερχόταν στο συνολικό ποσό των 679.556,55 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ) και β) η οικονομική προσφορά της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης «ΧΧΧ», η οποία ανερχόταν στο συνολικό ποσό των 682.016,55 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ).
5) Το συνολικό οικονομικό αντικείμενο της ελεγχόμενης προγραμματικής σύμβασης ανέρχεται σε 673.406.55 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ) και αναλύεται σε μισθολογικό κόστος 480.250 ευρώ, λειτουργικά κόστη 25.000 ευρώ, λογιστικές εφαρμογές 22.000 ευρώ, δαπάνες αναλωσίμων 17.735 ευρώ, απρόβλεπτα 2.500 ευρώ, ΦΠΑ 23% 125.921,55 ευρώ. Περαιτέρω, στο σχέδιο της σύμβασης αυτής ορίζεται στο άρθρο 3, με τίτλο «Αντικείμενο της σύμβασης», ότι «... Η παρούσα προγραμματική σύμβαση αφορά την εφαρμογή προγράμματος επάνδρωσης με κατάλληλο και εξειδικευμένο ανθρώπινο δυναμικό των βρεφονηπιακών & παιδικών σταθμών του Δήμου ΧΧΧ για τη συνέχιση της λειτουργίας τους ... Στο πλαίσιο της υλοποίησης του προγράμματος θα αναπτυχθούν δράσεις όπως δημιουργική απασχόληση βρεφών, νηπίων και παιδιών, ... ημερήσια διατροφή και λοιπές βοηθητικές υποστηρικτικές εργασίες καθαριότητας», στο άρθρο 6, με τίτλο «Πόροι - χρηματοδότηση - χρονοδιάγραμμα», ότι «Η δαπάνη υλοποίησης του συμβατικού αντικειμένου ανέρχεται για το έτος 2013 στο ποσό των 96.615,00 € πλέον ΦΠΑ εκ ποσοστού 23% εκ ποσού 22.221,45 € και συνολικά στο ποσό των 118.836,45€. Και για το έτος 2014 στο ποσό των 450.870,00€ πλέον ΦΠΑ εκ ποσοστού 23% εκ ποσού 103.700,10 € και συνολικό στο ποσό των 554.570,10€ ... Ρητά συμφωνείται ότι: • η ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ ουδεμία άλλη απαίτηση έχει πέραν του ανωτέρου συμφωνηθέντος ποσού. • σε οποιοδήποτε ενδεχόμενο παρόδου του συμβατικού χρόνου χωρίς να έχει εξαντληθεί ολόκληρο το συμβατικό αντικείμενο, η σύμβαση θα λύεται αυτοδίκαια και η ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ δεν θα διεκδικήσει τυχόν οικονομικές και άλλες αξιώσεις από το Δήμο ΧΧΧ, παρά μόνο για το τμήμα του αντικειμένου που έχει ήδη υλοποιήσει μέχρι και το χρόνο λήξης. • Τυχόν μη απασχόληση του προβλεπόμενου στη σύμβαση προσωπικού για οποιοδήποτε λόγο ακόμα και κατά επιλογή του Δήμου επιφέρει τον αντίστοιχο περιορισμό της συμβατικής υποχρέωσης του Δήμου κατά το προβλεπόμενο συμβατικά μισθολογικό κόστος του μη απασχολούμενου προσωπικού, τα γενικά έξοδα της ΚΟΙΝ.ΣΕΠ καθορίζονται σε ποσοστό 14% επί του τελικού διαμορφωμένου μισθολογικού κόστους (περιλαμβάνεται στο ποσοστό αυτό το 8% του αναλογούντος παρακρατηθέντος φόρου) και αντίστοιχα μειώνεται και ο αναλογούν ΦΠΑ 23%. ...», στο άρθρο 7, με τίτλο «Δικαιώματα και Υποχρεώσεις των συμβαλλομένων», ότι «Για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και σκοπού, έκαστο των συμβαλλομένων μερών αναλαμβάνει τις παρακάτω υποχρεώσεις: 1. Ο Δήμος ΧΧΧ αναλαμβάνει την υποχρέωση: α) Να χρηματοδοτήσει την ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ, όπως αναφέρεται στο άρθρο 6 της σύμβασης. β) Να παρέχει τον διατιθέμενο κτιριακό και υλικοτεχνικό εξοπλισμό (εγκαταστάσεις, υλικό, αναλώσιμα, ιδιόκτητα ή μισθωμένα κ.α.) που είναι αναγκαία για τη υλοποίηση του Αντικειμένου. γ) Να συμμετέχει στην Επιτροπή Παρακολούθησης ως κατωτέρω του άρθρου 8. δ) Να προτείνει πρωτοβουλίες, που συνάδουν με τους σκοπούς της παρούσας. 2. Η Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΧΧΧ» αναλαμβάνει την υποχρέωση: α) Να ολοκληρώσει το συμφωνηθέν αντικείμενο εντός της χρονικής περιόδου από την ημερομηνία έναρξης υλοποίησης του συμβατικού αντικειμένου έως την 31 Ιουλίου 2014. β) Για την υλοποίηση των όρων της σύμβασης η ΧΧΧ ΚΟΙΝΣΕΠ θα πρέπει να διαθέτει στο δυναμικό της ή και να προσλάβει κατάλληλο προσωπικό με τις παρακάτω ειδικότητες και μέχρι τον προβλεπόμενο παρακάτω επιμέρους αριθμό ατόμων ανά ειδικότητα, για την κάλυψη των αναγκών των βρεφονηπιακών και παιδικών σταθμών του Δήμου ΧΧΧ, ήτοι: • ΠΕ ΝΗΠΙΑΓΩΓΩΝ 5 ΑΤΟΜΑ • ΤΕ ΒΡΕΦΟΝΗΠΙΟΚΟΜΩΝ • 12 ΑΤΟΜΑ • ΔΕ ΒΟΗΘΩΝ ΒΡΕΦΟΝΗΠΙΟΚΟΜΩΝ 20 ΑΤΟΜΑ • ΔΕ ΜΑΓΕΙΡΩΝ 5 ΑΤΟΜΑ • ΥΕ ΒΟΗΘΩΝ ΜΑΓΕΙΡΩΝ 2 ΑΤΟΜΑ • ΥΕ ΕΡΓΑΤΕΣ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ 5 ΑΤΟΜΑ, γ) Να καταβάλλει την πλήρη μισθοδοσία του διατιθέμενου και προσλαμβανόμενου από αυτή ανθρώπινου δυναμικού και όλες τις προβλεπόμενες ασφαλιστικές εισφορές, φόρους, εισφορές, τέλη, κρατήσεις κλπ στα κάθε είδους Ταμεία που τη βαρύνουν και εν γένει να εκπληρώνει όλες τις υποχρεώσεις της προς το ανωτέρω προσωπικό ως εργοδότης. δ) Να συμμετέχει στη Επιτροπή Παρακολούθησης του άρθρου 8 και να παρέχει κάθε δυνατή και αναγκαία πληροφορία και βοήθεια στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων της για την εμπρόθεσμη υλοποίηση όσων προβλέπονται στην παρούσα σύμβαση, ε) Να εκδίδει νόμιμα φορολογικά παραστατικά προκειμένης της είσπραξης της συμπεφωνημένης δαπάνης» και στο άρθρο 9 ότι «... Σε ενδεχόμενο καταγγελίας της παρούσας σύμβασης κατά την διάρκεια υλοποίησης της από αποκλειστική υπαιτιότητα του Δήμου ΧΧΧ και από λόγους που δεν οφείλονται σε ανωτέρα βία, ο Δήμος ΧΧΧ υποχρεούται να καταβάλει στην ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ. ως ποινική ρήτρα χρηματική αποζημίωση που αναλογεί σε ποσοστό ύψους 10% επί του υπόλοιπου ανεκτέλεστου μέρους της παρούσας σύμβασης και το μέρος της χρηματοδότησης που αντιστοιχεί στο τμήμα του αντικειμένου που έχει εκτελεστεί μέχρι την καταγγελία αυτή. Σε περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης και μη προσήκουσας και εμπρόθεσμης εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ. με υπαιτιότητα της, ο Δήμος ΧΧΧ δικαιούται μονομερώς και άνευ προειδοποιήσεως να καταγγείλει την σύμβαση, να διακόψει την χρηματοδότηση και ως ποινική ρήτρα χρηματική αποζημίωση από τη ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ που αναλογεί σε ποσοστό ύψους 10% επί του υπόλοιπου ανεκτέλεστου μέρους της παρούσας σύμβασης. ...».
VΙ Με τα δεδομένα αυτά διαπιστώνονται τα ακόλουθα:
1. Βασικές υποχρεώσεις των αντισυμβαλλομένων μερών στην ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση αποτελούν, από μέρους του Δήμου η χρηματοδότηση της επιχείρησης «ΧΧΧ» και η διάθεση κτιριακού και υλικοτεχνολογικού εξοπλισμού, από μέρους δε της «ΧΧΧ» η διάθεση του αναγκαίου προσωπικού, είτε υπάρχον είτε μετά από προσλήψεις. Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι στην ελεγχόμενη σύμβαση δεν θεσμοθετείται μια πραγματική συνεργασία μεταξύ των αντισυμβαλλομένων μερών για την επίτευξη ενός κοινού σκοπού, όπως απαιτεί ο θεσμός των προγραμματικών συμβάσεων. Αντιθέτως τα μέρη εκκινούν από διαφορετικές αφετηρίες συμφερόντων και συγκεκριμένα ο μεν Δήμος λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει την εκτέλεση υπηρεσίας εκ μέρους της «ΧΧΧ», τη λειτουργία δηλαδή των παιδικών σταθμών που συνιστά αρμοδιότητά του κατά το άρθρο 75 παρ. Ι ε.1 του ν. 3463/2006, λαμβάνοντας υπόψη για την επιλογή του αντισυμβαλλόμενου οικονομικού φορέα επιχειρηματικο-οικονομικά κριτήρια (βλ. τις προπαρατεθείσες απόψεις του Δήμου, σύμφωνα με τις οποίες η προσφορά της «ΧΧΧ» κρίθηκε η καταλληλότερη από οικονομικής απόψεως, οργάνωσης και εμπειρίας), η δε αντισυμβαλλόμενη επιχείρηση – η οποία κατά το καταστατικό της δραστηριοποιείται σε ένα ευρύτατο φάσμα οικονομικών δραστηριοτήτων – αποσκοπεί στο καταβληθέν από το Δήμο αντάλλαγμα για την παροχή της συμφωνηθείσας από μέρους της υπηρεσίας, χωρίς μάλιστα να καθίσταται σαφής από τα στοιχεία του φακέλου η σχέση των μελών της με το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης, η οποία ούτως ή άλλως θα εκτελεστεί και με πρόσληψη από μέρους της προσωπικού. Πρόκειται δηλαδή για τη σύναψη μιας σύμβασης με σκοπό την έναντι τιμήματος παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών προς τον Δήμο ΧΧΧ των οποίων αυτός έχει την ευθύνη, το δε συμφωνηθέν ποσό, που θα καταβληθεί από το Δήμο προς την αντισυμβαλλόμενη επιχείρηση και το οποίο συνιστά και το αποκλειστικό οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας, αποτελεί το αντάλλαγμα για την εκτέλεση από μέρους της του συνόλου του συμφωνηθέντος συμβατικού αντικειμένου (άρθρο 7 παρ. 2α΄ του σχεδίου σύμβασης). Ενόψει αυτών και λαμβανομένων επιπλέον υπόψη ότι α) η ελεγχόμενη σύμβαση δεν έχει αναπτυξιακό χαρακτήρα, β) τα λοιπά δικαιώματα και υποχρεώσεις των αντισυμβαλλομένων μερών είτε είναι επουσιώδη είτε αποτελούν εκ του νόμου υποχρεώσεις τους (ενδεικτικά άρθρο 7 παρ. 1 δ΄ του σχεδίου σύμβασης την υποχρέωση του Δήμου να προτείνει πρωτοβουλίες που συνάδουν με τους σκοπούς της σύμβασης και άρθρο 7 παρ. 2 γ΄ και ε΄ τις υποχρεώσεις της «ΧΧΧ» να καταβάλει τη μισθοδοσία του προσωπικού, να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις της ως εργοδότης και να εκδίδει νόμιμα φορολογικά παραστατικά) και γ) η συμμετοχή του Δήμου ΧΧΧ δεν αποτιμάται οικονομικά ούτε προσαυξάνει το οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας το οποίο έχει μονόδρομη κατεύθυνση προς την «ΧΧΧ», ως τίμημα έναντι των υπηρεσιών που θα παρέχει, η εν λόγω σύμβαση, καίτοι φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, κατ' ορθό νομικό χαρακτηρισμό αποτελεί εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση παροχής υπηρεσιών και απευθείας ανάθεση υπηρεσιών από τον Δήμο ΧΧΧ στην «ΧΧΧ», η οποία αντιβαίνει στις διατάξεις των π.δ. 60/2007 και 28/1980 και του άρθρου 209 του ν. 3463/2006.
2. Ειδικότερα η υπό έλεγχο σύμβαση εντάσσεται στην έννοια της δημόσιας σύμβασης του π.δ/τος 60/2007 καθόσον συνιστά έγγραφη συμφωνία μεταξύ Δήμου και επιχείρησης με εκ του νόμου εμπορική ιδιότητα, η οποία έχει ως αντικείμενο την παροχή εκ μέρους της υπηρεσιών στο Δήμο που προσιδιάζουν σε α) «Υπηρεσίες ημερήσιας φροντίδας για παιδιά» (CPV 85312110-3, κατηγορία 25 «Κοινωνικές και υγειονομικές υπηρεσίες»), β) «Υπηρεσίες καθαρισμού» (CPV 90919300-5, Υπηρεσίες καθαρισμού σχολείων) και γ) «Υπηρεσίες εστιατορίου και παροχής φαγητού» (CPV 55300000-3, κατηγορία 17 «Υπηρεσίες ξενοδοχείων και εστιατορίων»), στις οποίες αναλύονται οι επιμέρους παροχές της «ΧΧΧ», προς το Δήμο. Οι ανωτέρω υπηρεσίες είναι ανοιχτές στον ανταγωνισμό και δύνανται να παρασχεθούν από πλήθος δραστηριοποιούμενων επιχειρήσεων είτε της μορφής της Κοινωνικής Συνεταιριστικής επιχείρησης είτε άλλης μορφής. Ήδη, πέραν της προσφοράς της αντισυμβαλλόμενης επιχείρησης «ΧΧΧ», λήφθηκαν υπόψη από το Δήμο, χωρίς όμως την τήρηση οποιασδήποτε διαγωνιστικής διαδικασίας, συγκρίσιμες οικονομικές προσφορές και από τις Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις «ΧΧΧ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ.» και «ΧΧΧ», οι οποίες ήταν απολύτως ταυτόσημες ως προς το μισθολογικό κόστος με αυτήν της «ΧΧΧ» (480.000 ευρώ), διαφοροποιούμενες μόνο ως προς τα λοιπά ποσά (λειτουργικά κόστη, λειτουργικές εφαρμογές, δαπάνες αναλωσίμων, απρόβλεπτα), τα οποία ανέρχονταν σε 72.235 ευρώ και 74.485 ευρώ, αντίστοιχα. Περαιτέρω η ανωτέρω σύμβαση συνάπτεται από επαχθή αιτία καθόσον η παροχή εκ μέρους της «ΧΧΧ», που συνιστά, όπως προσημειώθηκε, την εκτέλεση από μέρους της του συνόλου του συμφωνηθέντος συμβατικού αντικειμένου, γίνεται έναντι αντιπαροχής ύψους 673.406.55 ευρώ, που αποτελεί και το αποκλειστικό οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας. Ο επαχθής δε χαρακτήρας της εν λόγω σύμβασης, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, δεν δύναται να αναιρεθεί από το ότι στο συμφωνηθέν ποσό δεν περιλαμβάνεται ευθέως κάποιο ποσό ως κέρδος της αντισυμβαλλόμενης επιχείρησης, τόσο γιατί η ύπαρξή του δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως επαχθούς, όσο και γιατί στο τελικό ποσό της προς σύναψη σύμβασης έχουν συνυπολογισθεί διάφορα ποσά (λειτουργικά κόστη, λειτουργικές εφαρμογές, δαπάνες αναλωσίμων, απρόβλεπτα), συνολικού ύψους 67.235 ευρώ, τα οποία, χωρίς να εξειδικεύεται ο τρόπος ή η μέθοδος υπολογισμού τους, υποκρύπτουν την ύπαρξη κέρδους για την αντισυμβαλλόμενη επιχείρηση, συνυπολογιζομένου και του ότι ο Δήμος υποχρεούται ήδη να παρέχει κάποια από αυτά όπως π.χ. τα αναλώσιμα. Επιπλέον, ο επαχθής χαρακτήρας της σύμβασης επιβεβαιώνεται και από τη σύναψη ρητρών που δεν συνάδουν προς προγραμματικές συμφωνίες όπως η πρόβλεψη για τη μη γένεση περαιτέρω απαιτήσεων σε περίπτωση μη πλήρους εκτέλεσης της σύμβασης, για τον καθορισμό των γενικών εξόδων της αντισυμβαλλόμενης σε συνδυασμό με το τελικά διαμορφωθέν μισθολογικό κόστος της παρεχόμενης υπηρεσίας και για την πρόβλεψη ποινικών ρητρών σε περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης ή υπαίτιας καταγγελίας της.
3. Κατ' ακολουθία στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται για απευθείας ανάθεση δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, η οποία, ως εκ του μεικτού αντικειμένου της, κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά υπηρεσίες που εντάσσονται στο Παράρτημα ΙΙΒ της οδηγίας 2004/18. Λόγω της ένταξής της στο Παράρτημα αυτό, καταρχήν δεν εφαρμόζονται στην περίπτωσή της ευθέως οι όροι και οι προϋποθέσεις που τίθενται από το άρθρο 25 του π.δ 60/2007 για τη νόμιμη προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης (άρθρα 20 και 21 του π.δ. 60/2007). Πλην όμως, με δεδομένο ότι οι διατάξεις του άρθρου 25 του π.δ 60/2007 έχουν, μέσω του άρθρου 209 παρ. 10 του ν. 3463/2006, ανάλογη εφαρμογή και στις περιπτώσεις σύναψης από μέρους των δήμων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, μη νομίμως ανατέθηκε στην επιχείρηση «ΧΧΧ» η εκτέλεση της επίμαχης υπηρεσίας, δεδομένου ότι δεν προκύπτει από κανένα στοιχείο του φακέλου και ούτε και ο Δήμος επικαλέστηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 25 του π.δ 60/2007 για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της ανάθεσης με διαπραγμάτευση χωρίς την δημοσίευση προκήρυξης, αλλά αντίθετα προέβη στην ανάθεση απευθείας με τη μορφή της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 του ν. 3852/2010.
4. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι από τη διατύπωση της συμφωνίας για την απασχόληση του προσωπικού που θα εισφέρει η «ΧΧΧ», όπου δεν διευκρινίζεται αν ήδη διατίθεται το προσωπικό για την παροχή της υπηρεσίας ούτε όμως και ο τρόπος μελλοντικής συνεργασίας ή πρόσληψής του, δεν πληρούται και ο όρος της μη ενίσχυσης ιδιωτών, καθόσον από τις ζητούμενες ειδικότητες του προσωπικού (νηπιαγωγοί, βρεφονηπιοκόμοι, μάγειροι, προσωπικό καθαριότητας) προκύπτει ότι οι υπηρεσίες τους είναι ανοιχτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα.
VΙΙ. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Δήμου ΧΧΧ και της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΧΧΧ».
Για τους λόγους αυτούς
Κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου προγραμματικής σύμβασης.



 http://www.kosvoice.gr

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

Σημείωση: Μόνο ένα μέλος αυτού του ιστολογίου μπορεί να αναρτήσει σχόλιο.